Pozycjonowanie, a reklama w działalności farmaceutycznej
Działalność farmaceutyczna – będąca działalnością zaufania publicznego – spełnia szczególną rolę w funkcjonowaniu społeczeństwa. Z tego powodu ustawodawca w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne (dalej upf) wprowadził zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, z wyłączeniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy takiej apteki lub punktu aptecznego.
Ratio legis
Art. 94a upf wprowadzony został, m.in. w ramach implementacji dyrektywy 2004/27/WE, ustawą o zmianie ustawy –Prawo farmaceutyczne z dnia 30 marca 2007 r., a następnie zmieniony w ramach Ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z dnia 12 maja 2011 r.
W pierwotnej treści art. 94a upf zakazem reklamy objęte były jedynie reklamy odnoszące się pośrednio lub bezpośrednio do leków/wyrobów refundowanych lub leków/wyrobów o nazwach identycznych do takowych. Od 1 stycznia 2012 zakaz reklamy rozszerzony został na właściwie jakikolwiek jej przejaw, za wyjątkiem informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zgodnie ze stanowiskiem Sejmu, przygotowanym przez Biuro Analiz Sejmowych z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt SK 11/16 (BAS-WPTK-1410/16) zarówno na podstawie stanowisk Naczelnej Izby Aptekarskiej (dalej: NIA) oraz wyroków NSA uznano, że zakaz reklamy powinien stanowić gwarancję prawidłowego funkcjonowania aptek, jako placówek ochrony zdrowia publicznego,pacjentów orazfinansów publicznych przed zwiększaniem popytu na usługi farmaceutyczne bez faktycznego wskazania do korzystania z nich. Przedmiotowe rozwiązanie argumentowane jest tym ,że „cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów” (wyrok. NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2963/15). Pierwotna treść przepisu na to nie pozwalała.
Porady online
Prawniczy Help Desk
Sprawdź
Czym jest reklama?
W treści przepisu art. 94a upf ustawodawca nie definiuje pojęcia reklamy. W kontekście promocji aptek dokonuje jej orzecznictwo, wskazując, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (Wyrok NSA z dnia 27 maja 2020 sygn. akt II GSK 79/20). Zgodnie z twierdzeniami NSA podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko zachęta do kupna towaru, ale faktyczne intencje zwiększenia obrotu podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór takiego przekazu przez jego adresatów, jako zachęcający do zakupów.
Nie bez znaczenia dla wykładni pojęcia reklamy jest również wprowadzenie definicji reklamy w kontekście produktu leczniczego w art. 52 ust. 1 upf, zgodnie z którym reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
Takie, bardzo szerokie ujęcie, doprowadza do uznania za reklamę nie tylko oczywistych przypadków zachęcania do zakupu produktów, ale również wszelkich promocji cenowych, rabatowych czy też programów lojalnościowych i w konsekwencji znacząco ogranicza możliwości konkurowania przez podmioty prowadzące działalność farmaceutyczną.
Inne sposoby konkurowania
Opisany zakaz nie ogranicza całkowicie możliwości konkurowania podmiotów prowadzących działalność farmaceutyczną. Reklama nie jest jedynym narzędziem marketingowym jakim przedsiębiorca może zwiększać swoje szanse na rynku. W zależności od branży możliwe są do zastosowania środki prowadzące do wywołania pozytywnych reakcji klientów lub umożliwiające wyróżnienie się na tle innych przedsiębiorców z branży. Odpowiedni wystrój, zastosowanie audiomarketingu, aromamarketingu prowadzenie blogów, szkoleń i tworzenie artykułów do lokalnej prasy lub na strony internetowe to jedne z wielu narzędzi pozwalających na skuteczne pozyskanie zainteresowania klientów, bez naruszania zakazu reklamy. Jednym ze sposobów na zwiększenie zainteresowania w tym zdobycie dodatkowych konsumentów jest pozycjonowanie strony internetowej,polegające na podjęciu szeregu czynności technicznych, które sprawiają, że przy korzystaniu z wyszukiwarki webowej pozycjonowana strona znajduje się wyżej na liście wyszukanych haseł. Dopuszczalność korzystania z pozycjonowania strony internetowej dla podmiotów objętych zakazem reklamy budzi wątpliwości i jest przedmiotem dyskusji w ramach wielu samorządów objętych takim zakazem.
W zakresie działalności farmaceutycznej wątpliwości rozwiał Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF). Decyzją z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygnaturze POD.502.1.2002.MPIE.1 GIF uznał, że pozycjonowanie stron internetowych, rozumiane jako zespół czynności technicznych mających na celu poprawę kolejności wyświetlania informacji na temat strony internetowejnie stanowi naruszenia zakazu reklamy z art. 94a upf, pod warunkiem, że takim czynnościom technicznym, nie będzie towarzyszyć prezentacja jakichkolwiek informacji, których celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Z treści takiego rozstrzygnięcia wynika, że dla dopuszczalności pozycjonowania decydujący jest techniczny charakter takich czynności. Nakłanienie, w jakikolwiek sposób , do skorzystania z usługi produktów apteki w ramach takich czynności, będzie już stanowić naruszenie zakazu reklamy.
Warto zaznaczyć, że ustawodawstwo niejednokrotnie nie nadąża z wprowadzaniem regulacji dotyczących pojawiających się nowych zjawisk w rzeczywistości społeczno-gospodarczej. Oznacza to, że zastosowanie istniejących w obrocie przepisów uzależnione jest od ich interpretacji przez właściwe organy i sądy. Mimo istnienia w obrocie pozytywnych decyzji w zakresie możliwości pozycjonowania należy pamiętać, że obowiązują one jedynie w odniesieniu do bezpośredniego adresata. Interpretacje, które powstaną w przyszłości mogą zmienić przedmiotową kwestię. Dopiero wyklarowanie się jednolitego stanowiska sądów i organów lub wprowadzenie regulacji przez ustawodawcę odnoszące się do problemu pozycjonowania strony internetowej pozwoli na zażegnanie wątpliwości interpretacyjnych.
Na gruncie aktualnych interpretacji przedsiębiorcy prowadzący działalność farmaceutyczną mogą posługiwać się pozycjonowaniem strony internetowej jednakże niezbędnym jest, aby przy tymstale kontrolowali pojawiające się nowe przepisy i rozstrzygnięcia, w celu zminimalizowania ryzyka wystąpienia jakiejkolwiek niezgodności z prawem ich działalności.
Poleć znajomemu